Madde 40

2. Cinsiyet değişikliğinde

Madde 40 - Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu “…”¹ bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.

Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.

I-) Yargı Kararları:

1-) Y. 20. HD, T: 26.11.2018, E: 2018/5564, K: 2018/7541:

“... Sulh Hukuk Mahkemesi, cinsiyet değişikliğine izin verilmesine ilişkin talep TMK’nın 40. ve Nüfus Hizmetleri Kanununun 36. maddesinden kaynaklandığı, bu kanun gereğince bu tür davalarda asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir.

...1. Asliye Hukuk Mahkemesi, davacının cinsiyet değişikliğine izin talebinin çekişmesiz yargı işi olduğu ve çekişmesiz yargı işlerinde de görevli mahkemenin aksine düzenleme olmadığı takdirde sulh hukuk mahkemeleri olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir.

Somut olayda; davacı, durumunun hayatını zorlaştırdığını, öğrenim görme, tedavi olma ve iş hayatı gibi konularda güçlükler yaşadığını, karşılaştığı tutum ve davranışlardan rencide olduğunu, bu davranışların insanlık onuruyla bağdaşmadığını, resmi kurum ve kuruluşlarla ilişkilerinde, aşağılamaya varan davranışlarına maruz kaldığını, sağlıklı bir birey olarak yaşayabilmek için bu değişimi gerçekleştirmesi gerektiğini belirterek cinsiyet değişikliğine izin verilmesini ve cinsiyet ve isim değişikliğinin nüfus kaydına tescilini talep etmiştir.

Cinsiyet değişikliğine izin istemi, 6100 Sayılı HMK’nın 382/2-a-2 maddesinde çekişmesiz yargı işi olarak düzenlenmiştir. HMK’nın 383. maddesine göre, çekişmesiz yargı işinde görevli mahkeme, aksine bir düzenleme olmadığı sürece sulh hukuk mahkemesidir.

5490 Sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 36. maddesinin 1/a bendinde, nüfus kayıtlarına ilişkin düzeltme davalarının düzeltmeyi isteyen şahısların yerleşim yeri adresinin bulunduğu yerdeki görevli asliye hukuk mahkemesinde açılacağı hükme bağlanmıştır.

... adı geçen Kanun maddeleri uyarınca asliye hukuk mahkemesinde görüleceği Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25/12/2013 gün ve 2013/18-464 E. - 2013/1698 K. sayılı ilâmıyla da benimsenmiş olup bu nedenle, 5490 Sayılı Kanun’un 36/1-a-b maddesi kapsamında olan uyuşmazlığın asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir. …”

Not: Kararda anılan YHGK’nin T: 25.12.2013, E: 2013/18-464, K: 2013/1698 sayılı kararının ilgili kısmı şu şekildedir:

“… İşin esasına girilmeden önce somut olayda sulh hukuk mahkemesinin mi, yoksa asliye hukuk mahkemelerinin mi görevli olduğu hususu ön sorun olarak tartışılmış, azınlıkta kalan bir kısım üyeler Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) “Çekişmesiz yargı işleri” başlıklı 382. maddenin 2. fıkrasının a-2’nci bendinde “ad ve soyadının değiştirilmesi” davalarının çekişmesiz yargı işlerinden sayıldığı, bu nedenle eldeki davada sulh hukuk mahkemesinin görevli olduğunu ileri sürmüş iseler de bu görüş; HMK’nun 383. maddesine göre; çekişmesiz yargı işlerinde görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadığı sürece sulh hukuk mahkemesi olduğu, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 36. maddesinin 1. fıkrasının a bendine göre; nüfus kayıtlarına ilişkin düzeltme davaları, düzeltmeyi isteyen şahıslar ile ilgili resmî dairenin göstereceği lüzum üzerine Cumhuriyet savcıları tarafından yerleşim yeri adresinin bulunduğu yerdeki görevli asliye hukuk mahkemesinde açılır” hükmünü içerdiği, bu nedenle nüfusta soyadı değişikliği davalarının asliye hukuk mahkemesinde açılması gerektiği gerekçesiyle Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiş ve ön sorun bu şekilde aşılmıştır. …”

2-) Y. 2. HD, T: 13.12.2010, E: 2009/19039, K: 2010/20942: 

“... Davacının sunduğu belgelerden Almanya’da özel bir hastanede operasyon geçirdiği, yargılama sırasında sevk edildiği Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Psikiyatri Anabilim Dalınca düzenlenen 11.07.2008 tarihli raporda da kişide "cinsel kimlik bozukluğu, cinsel yönden kadınlara ilgi duyan" tanısı konulduğu, bu haliyle Türk Medeni Kanununun 40. maddesi uyarınca transseksüel yapıda olduğu, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu bulunduğu, üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olduğu, tıbben uygun bir cinsiyet değiştirme operasyonu gerçekleştiğine karar verildiğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

Olayları açıklamak taraflara hukuki nitelendirme hakime aittir (HUMK.md.76, 4.06.1958 gün ve 15/6 sayılı İBK.). Davacının dava dilekçesindeki isteği Türk Medeni Kanunu’nun 40/1. maddesinde düzenlenen cinsiyet değişikliğine izin istemini de içermektedir. Yukarıda açıklanan hususlar ve toplanan deliller çerçevesinde davacının cinsiyet değişikliğine izin istemi hakkında bir karar vermek gerekirken yazılı gerekçeyle ret hükmü kurulması bozmayı gerektirmiştir. ...”

3-) Y. 2. HD, T: 21.12.2009, E: 2009/9678, K: 2009/22090:

“… Davacının izinle Türk Vatandaşlığından çıktığı, çıkma belgesini aldığı 01.10.2004 tarihi itibariyle Türk Vatandaşlığını kaybetmiş olup, yabancı durumunda bulunduğu, cinsiyet değişikliğine ilişkin kararın, 24.02.2005 tarihinde gerçekleştirilen ameliyat sonrasında Alman (Heidelberg) Sulh Hukuk Mahkemesince 01.06.2005 tarihinde, isim değişikliğine ilişkin kararın da aynı yer mahkemesince 04.04.2005 tarihinde verildiği, her iki kararın da, 13.06.2005 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Davacının erkek iken gerçekleştirilen ameliyat sonucu kadın cinsiyetine geçtiği tarihte, davacı Türk vatandaşı olmayıp Alman vatandaşıdır. İsim ve cinsiyet değişikliği, vatandaşı olduğu devletin hukukuna göre karara bağlanmıştır. Buna ilişkin yabancı ilamın tanınmasını istemekte davacının hukuki yararı da mevcuttur. Cinsiyet değişikliğinin Türk Medeni Kanununun 40. maddesinde gösterilen prosedür izlenmeden yapılmış bulunması ve kararın dayandığı doktor raporunun, bu maddede sayılan hususları ihtiva etmiyor olması tek başına Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmaz. O halde koşulları oluştuğundan her iki kararın tanınmasına (5718 s. MÖHUK. md. 58) karar verilmesi gerekirken isteğin reddi doğru bulunmamıştır. … “

4-) Y. 2. HD, T: 20.04.2006, E: 2005/20746, K: 2006/5916:

“… Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. …

Davacının istemi Türk Medeni Kanununun madde 40/1 hükmüne dayalı olarak ‘cinsiyet değişikliğine izin verilmesi davası’ olduğu halde bu yön gözetilmeden davanın cinsiyet yönünden nüfus kütüğünde düzeltme davası (TMK.m.40/2) olarak değerlendirilerek yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. …”

5-) Y. 2. HD, T: 13.02.2006, E: 2005/17485, K: 2006/1343:

“… Davacı Türk Medeni Kanununun 40. maddesi uyarınca kadın olan biyolojik cinsiyetin erkek olarak değiştirilmesine izin verilmesini, yasal koşullar gerçekleştiğinde de nüfus kaydında buna uygun cinsiyet ve isim düzeltiminin yapılmasını istemiştir.

Yerel mahkeme bu isteği; dosyada bulunan raporda davacının ürolojik olarak erkek dış genital organlarına sahip bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiş, karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacının dava tarihinde onsekiz yaşından büyük, bekâr, kadın olarak nüfusta kayıtlı bulunduğu, transseksüel yapıda olup Tıp Fakültesi Psikiyatri Kliniğinde dört yıllık izleme sonucunda cinsiyetinin erkek olarak değiştirilmesinin ruh sağlığı açısından zorunlu bulunduğu dosyadaki tıbbî belge ve raporlardan anlaşılmaktadır.

Mahkeme Türk Medeni Kanunu … madde 40/1 uyarınca davacıya kadın olan cinsiyetinin erkek olarak değiştirmesi için 23.11.2004 tarihinde izin vermiş, karar temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir. Davacının, izin kararından sonra geçirdiği tıbbî operasyon sonucu düzenlenen raporda: ‘Labium minuslarının’ çıkartıldığı, vajinanın kapalı olduğu, ürolojik olarak erkek dış genital organlarına sahip olmadığı, bununla birlikte kadın cinsel organlarına da sahip olmadığı, üreme fonksiyonlarının bulunmadığı, genital bölgesinin kadın görünümüne sahip olmadığı, biyolojik cinsiyetinin psikolojik cinsel kimliğine uygun olarak değiştirilmesinin ruh sağlığı açısından gerekli olduğu açıklanmıştır.

Dosyadaki raporlar Türk Medeni Kanunu … madde 40’a uygun nüfus sicilinde cinsiyet değişikliği yapılması için yeterli değildir. Ancak davacının sunduğu Şişli Eftal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Plastik Cerrahi Uzman Doktoru imzalı yazıda: ‘Davacının kadın cinsiyetinden erkek cinsiyetine geçebilmesi için gerekli ameliyatlardan birincisini olduğu, kadınlık iç ve dış organlarının alınarak fiziksel kadın kimliğinin sonlandırıldığı, kadından erkeğe cinsiyet dönüşümünün ikinci aşama ameliyatının hastaya erkek cinsel organının takılması olduğu, bunun da tıbbî açıdan mümkün bulunduğu’ ifade edilmiştir. Davacıya, cinsiyet değişikliğinin ikinci aşamasının da yapılıp Türk Medeni Kanununun 40/2. madde uyarınca tıbbî yöntemlere uygun ‘Resmî Sağlık Kurulu Raporu’ sunması için imkân tanınıp, bunun sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu gerekçeyle davanın reddi doğru bulunmamıştır. …”  

6-) Y. 2. HD, T: 29.03.2002, E: 2002/3556, K: 2002/4451:

“Cinsiyet değiştirme davaları niteliği itibariyle kamu düzeni ile ilgilidir. 4722 sayılı Yasanın 2. maddesi delaletiyle 4721 sayılı Yasanın 40. maddesi eldeki davalara da uygulanır. Öte yandan davanın sonucu nüfus kaydında değişikliği de gerektirdiğinden Nüfus İdaresi ve Cumhuriyet Savcısının davaya katılması da gerekir. …”

II-) Türk Kanunu Medenîsi:

2– Ahvali şahsiye beyyineleri

a) Umumiyet itibariyle

Madde 29

Doğum ve ölüm nüfus sicillindeki kayıtlarla ispat olunur. Nüfus sicillinde kayıt bulunmaz veya mevcut kaydın doğru olmadığı tahakkuk ederse keyfiyet her hangi bir delil ile ispat olunabilir.

(3444 sayılı ve 04.05.1988 tarihli Kanunun 2. maddesiyle eklenen 2. fıkra) ² Doğumdan sonra meydana gelen cinsiyet değişikliğinin asgarî sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi halinde nüfus sicilinde gerekli düzeltme yapılır. Bu konuda açılacak davalarda cinsiyeti değiştirilen kişi evli ise, eşe de husumet yöneltilir ve aynı mahkeme, varsa ortak çocukların velâyetinin kime verileceğini de tayin eder; cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte, evlilik kendiliğinden son bulur.

Not: Türk Medenî Kanunu’nun 40. maddesi, Türk Kanunu Medenîsi’nin 29. maddesinin 2. fıkrasına tekabül etmektedir.

III-) Madde Gerekçesi:

Bu madde, yürürlükteki Kanunun 29 uncu maddesine 04/05/1988 tarih ve 3444 sayılı Kanunla eklenmiş olan ikinci fıkradan değiştirilmek suretiyle alınmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince cinsiyet değişikliği dolayısıyla nüfus sicilinde gerekli değişikliğin yapılabilmesi için kişinin önceden cinsiyetini değiştirmesi, bu değişikliğin resmî sağlık kurulu raporuna dayandığının belgelendirilmesi yeterli görülmüştür. Madde bu şekliyle mahkemeye, kişinin cinsiyetinin değiştirilmesi sonucu nüfus sicilinde değişiklik yapma konusunda bir takdir yetkisi vermemekte, mahkemeyi âdeta bir onay makamı hâline getirmektedir. Bu durum, gelişigüzel cinsiyet değişiklikleri sonucu mahkemelerimizi, âdeta bir emrivaki ile karşı karşıya bırakmaktadır. Bu amaçla yeni düzenlemede cinsiyet değiştirmek isteyen kişinin bu değişikliğe gitmeden önce bizzat mahkemeye başvurması zorunlu kılınmış; mahkemenin böyle bir izni verebilmesi bazı koşullara bağlanmak suretiyle yürürlükteki 29 uncu maddenin ikinci fıkrasında olduğu gibi gelişigüzel cinsiyet değişikliklerinin önüne geçilmek istenmiştir.

Bu koşulların başında kişinin mahkemeye bizzat başvurması gelmektedir. Cinsiyet değişikliği şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olup, bu istemin bizzat cinsiyet değiştirmek isteyen kişiden gelmesi gerekir. Ancak bu durum kişinin böyle bir davayı mutlaka bizzat açması anlamında olmayıp, iradî temsil yolu da açıktır.

Değişiklik için aranan diğer önemli koşul, kişinin onsekiz yaşını doldurmuş olması ve evli bulunmamasıdır. Henüz cinsiyeti yönünden bir değişiklik zorunluluğu bulunmayan ya da böyle bir zorunluluğun olup olmadığı belli olmayan kişilerin bu yola başvurmasının önlenmesi bakımından en az onsekiz yaşın doldurmuş olması koşulu aranmış, bunun yanında bu kişinin evli olmaması koşulu da getirilmiştir. Toplumun temeli olan aile kurumunun cinsiyeti belirsiz kişiler nedeniyle sarsılmasını önlemek amacıyla öncelikle kişinin evli olmaması öngörülmüştür. Bu koşul, kişinin bir yandan evliliğini sürdürmesi, öte yandan bu evlilik devam ederken cinsiyet değişikliğine gitmesi, bunu eşinin ya da çocuklarının ortak yaşantıları içinde yapmasının psikolojik ve ahlâkî tersliklerinin önüne geçmek üzere konulmuştur.

Getirilen diğer önemli bir koşul, istem sahibinin transseksüel yapıda olması, ruh sağlığı açısından cinsiyet değişikliğinin zorunlu bulunması ve kişinin üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olmasıdır. Bu yolla cinsiyet değişikliği sadece biyolojik açıdan değil, ruhsal açıdan da zorunlu olma koşuluna bağlanmıştır. Bu koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin gelişigüzel doktor raporlarına bağlanmaması için de uzmanlardan oluşan bir resmî sağlık kurulu raporu alınması öngörülmüştür.

Maddenin ikinci fıkrası, hâkimin iznine bağlı olarak cinsiyet değişikliğinin gerçekleştirilmesi hâlinde, bu hususun yine resmî sağlık kurulu raporuyla saptanması koşuluyla hâkimin cinsiyet değişikliği için nüfus sicilinde değişiklik kararı vermesini öngörmüştür.

IV-) Kaynak İsviçre Medenî Kanunu:

Hükmün, kaynak İsviçre Medeni Kanununda bir karşılığı bulunmamaktadır.

V-) Yararlanılabilecek Monografiler:

Necip Kocayusufpaşaoğlu; Türk Hukukunda Transseksüeller Nüfus Kütüğündeki Cinsiyet Kaydının Düzeltilmesi İçin Dava Açabilir mi? (Fransız, Alman, İsviçre ve İsveç Hukukları ile Mukayeseli Olarak), İstanbul, 1986.